Schadensbegriff im M&A Kontext

Die Verhandlung des Garantiekatalogs nimmt im M&A Prozess substantiellen Raum ein. Die Haftung des Verkäufers ist ein wesentlicher Verhandlungspunkt jeder Transaktion. Mit der Definition des Schadensbegriffs hält man sich jedoch verhältnismäßig kurz auf und fällt häufig auf einen vermeintlichen Standardkompromiss zurück. Zu wenig Bedeutung misst man dem Wechselspiel zwischen Garantien und Schadensbegriff bei. Aus Käufersicht ist das bemerkenswert, da der Wertgehalt des Garantiekatalogs maßgeblich durch den Begriff des ersatzfähigen Schadens limitiert wird.

Schadensbegriff im M&A Kontext

In der Praxis sieht man nicht selten beeindruckend lange und detaillierte Kataloge von Garantieerklärungen, die bei Unrichtigkeit eine Haftung des Verkäufers begründen sollen. Dies wird jedoch nicht selten kombiniert mit einem vergleichsweise engen haftungsausfüllenden Tatbestand, der den Wertgehalt des Garantiekatalogs deutlich reduziert.

Ein wesentliches Element für die Haftung des Verkäufers auf der haftungsausfüllenden Tatbestandsseite ist die Definition des ersatzfähigen Schadens. Während der erste Entwurf der Verkäuferseite häufig versucht, den Schadensbegriff lediglich auf den unmittelbaren Schaden zu begrenzen, münden die meisten Kaufvertragsverhandlungen in einen vermeintlichen Standardkompromiss: Ersatzfähig soll sein (i) der unmittelbare Schaden und (ii) der mittelbare Schaden bzw. Folgeschäden, soweit dieser bei Vertragsschluss vernünftigerweise vorhersehbar war. Ausgeschlossen werden neben vielen anderen Positionen wie Betriebsausfallkosten, interne Administrationskosten oder Steuern auch der entgangene Gewinn sowie vergebliche Aufwendungen.

Dieser Standardkompromiss mag je nach Einzelfall einen angemessenen Interessenausgleich zwischen Verkäufer und Käufer darstellen. Das Problem besteht jedoch darin, dass nur wenige Verkäufer und Käufer überhaupt in der Lage sind, zu erklären, welche Schadensfolgen im Falle einer Garantieverletzung nun vom Haftungsregime erfasst sind und welche nicht. Schuld hieran ist weniger die Begriffsstutzigkeit der Prinzipale, sondern vielmehr die Verwendung des gesetzlichen Schadensbegriffs (§§ 249ff. BGB) in Kombination mit einer Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe. Das macht den Schadensbegriff im M&A Kontext wenig greifbar und führt dazu, dass dem Wechselspiel zwischen dem Schadensbegriff und dem Garantiekatalog zu wenig Aufmerksamkeit gewidmet wird. 

Der wesentliche Vorteil dieser Art der Kaufpreisbestimmung ist, dass sie einfach ist. Das ist aber zugleich auch ihr größter Nachteil. Ein Unternehmen „lebt“ und die Finanzkennzahlen sind stets in Bewegung. Ein fester Kaufpreis wird regelmäßig nicht in der Lage sein, den Unternehmenswert und finanzielle Lage des Unternehmens zum Zeitpunkt des Vollzugs akkurat abzubilden. Das kann entweder den Käufer oder den Verkäufer benachteiligen.

Überblick über den Schadensbegriff

Die Schadensdefinition in Kaufverträgen orientiert sich immer an den §§ 249ff. BGB („losses shall mean damages within the meaning of §§ 249ff. BGB […]“). Die dann folgende Unterscheidung zwischen unmittelbaren und mittelbaren sowie Folgeschäden ist dem deutschen Recht (anders als z.B. dem Amerikanischen Recht) jedoch fremd. Der gesetzliche Ausgangspunkt ist vielmehr zunächst Naturalrestitution:

§ 249 Abs. 1 BGB: Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

Der hiernach herzustellende Zustand hängt dann von der jeweiligen Anspruchsgrundlage und dessen Schutzzweck ab. Hier wird grundsätzlich zwischen (i) negativem Interesse (Vertrauensschaden), (ii) positivem Interesse (Erfüllungsschaden) und (iii) Integritätsinteresse unterschieden. Im M&A Kontext und speziell bei Garantieverletzungen ist in aller Regel das positive Interesse geschuldet.

Das positive Interesse ist gerichtet auf den Zustand, der bestünde, wenn der Vertrag ordnungsgemäß durchgeführt, die betreffende Garantie also richtig gewesen wäre. Wenn dieser Zustand nicht hergestellt werden kann (was in der Regel der Fall ist), hat der Verkäufer Schadensersatz in Geld zu leisten. Dieser Geldbetrag wird dann grundsätzlich im Wege der Differenzhypothese ermittelt. Vereinfacht gesprochen wird hierbei verglichen: Wie wäre der Käufer gestellt, wenn die Garantie richtig gewesen wäre vs. wie ist der Käufer mit Garantieverletzung gestellt.

Als Teil des positiven Interesses sind grundsätzlich unter anderem ersatzfähig:

  • Aufwand der zur Herstellung des rechtmäßigen Zustands erforderlich ist
  • Minderwert des Unternehmens aufgrund der Garantieverletzung
  • Entgangener Gewinn gemäß § 252 BGB
  • Vergebliche Aufwendungen gemäß § 284 BGB

In Kaufverträgen wird dieser gesetzliche Schadensumfang nun regelmäßig auf den unmittelbaren Schaden bzw. den unmittelbaren Schaden und den mittelbaren Schaden, soweit er vernünftigerweise vorhersehbar war, begrenzt.

Während die Begriffe „entgangener Gewinn“ oder „vergebliche Aufwendungen“ noch eingängig bzw. hinreichend definiert sind, bereitet die Unterscheidung zwischen unmittelbarem Schaden, mittelbarem Schaden und Folgeschaden oft Schwierigkeiten.

Unmittelbarer Schaden vs. mittelbarer Schaden

Die Unterscheidung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Schäden ist eine rein vertragliche Unterscheidung, die dem Gesetz unbekannt ist. Auch in Literatur und Rechtsprechung gibt es keine trennscharfe Abgrenzung dieses Begriffspaars (vgl. BGH, Urteil vom 08.06.1994, AZ VIII ZR 103/93). Die Begriffe sind unbestimmt und damit eigentlich zur rechtssicheren Begrenzung des Schadensumfangs nur bedingt geeignet!

Die Interpretation und Abgrenzung der beiden Begriffe muss anhand des Regelungszwecks des gegenständlichen Vertrags selbst zu erfolgen. Nach dem allgemeinen Verständnis – sowohl in der Rechtssprache als auch nach dem allgemeinen Sprachgebrauch – spricht einiges dafür, „unmittelbare Schäden“ als jene Schäden zu verstehen, die am geschützten Rechtsgut selbst entstehen. „Mittelbare Schäden“ beziehen sich demnach auf Schäden, die an anderen Rechtsgütern entstehen (vgl. hierzu auch BGH NJW 2003, 826).

Bezogen auf Garantieverletzungen erstreckt sich der unmittelbare Schaden somit auf jenen Schaden, der an demjenigen Rechtsgut eintritt, das vom Schutzzweck der jeweiligen Garantie erfasst sein soll.

Einfaches Beispiel: Der Verkäufer garantiert, dass sich bestimmte Vermögensgegenstände zum Signing in betriebsfähigem Zustand befinden. Die Garantie ist nun allerdings unrichtig, weil ein Vermögensgegenstand defekt ist. Der Reparatur- bzw. Ersatzaufwand dieses Gegenstands ist der unmittelbare Schaden.

Mittelbare Schäden können in diesem Fall sein: (i) Nutzungsausfallschaden bzw. entgangener Gewinn (ii) Reputationsschäden, weil Liefertermine nicht eingehalten werden konnten, (iii) Schadensersatzverpflichtungen gegenüber Kunden, und (iv) viele weitere denkbare Positionen.

Bei weiteren Garantien, die in Kaufverträgen typischerweise vorkommen, ist die Unterscheidung von unmittelbarem und mittelbarem Schaden jedoch schwieriger.

Beispiel: Der Verkäufer garantiert (vereinfacht gesprochen), dass die 10 umsatzstärksten Kundenverträge am Tag des Signings wirksam bestehen, ungekündigt sind und dass es keine Verstöße gegen diese Verträge gibt, die eine Partei zur Kündigung des Vertrags berechtigen. Die Garantie stellt sich als unrichtig heraus, weil das Zielunternehmen grob vertragswidrig gehandelt hat und ein Kunde 5 Tage vor Signing den Vertrag wirksam aus wichtigem Grund gekündigt hat.

In diesem Fall fällt es schwerer, den unmittelbaren Schaden auszumachen. Der garantierte Kundenvertrag bestand zum Signing nicht mehr. Der unmittelbare Schaden könnte nun in dem Aufwand liegen, die Vertragsbeziehung wieder herzustellen (falls das überhaupt möglich ist)? Alternativ könnte man auf den Aufwand abstellen, der erforderlich ist, um eine vergleichbare Kundenbeziehung neu zu entwickeln (falls das überhaupt möglich ist). Möglicherweise geht es den Parteien bei dieser Garantie aber vielmehr um den Schutz der Umsatz- bzw. Gewinnerwartung, die an diesen Vertrag geknüpft ist. Diese würde man aber typischerweise – ähnlich wie Nutzungsausfallschäden – als mittelbaren Schaden qualifizieren. Und selbst wenn man sie als in diesem Fall als unmittelbaren Schaden qualifiziert, wie würde sich das zu dem Umstand verhalten, dass entgangener Gewinn iSd. § 252 BGB von der Schadensdefinition regelmäßig ausdrücklich ausgeschlossen ist?

Das Beispiel verdeutlicht, dass die Definition des Schadensbegriffs insbesondere in Beziehung zu einzelnen Garantien nicht hinreichend klar ist. Für den Wertgehalt des Garantiekatalogs ist das entscheidend, denn sollte die Umsatz bzw. Gewinnerwartung aus dem relevanten Vertrag nicht ersatzfähig sein, wie werthaltig ist dann die „Material Agreements“-Garantie, die üblicherweise als eine der wichtigsten operativen Garantien gesehen wird?

Ein weiteres Spezialthema, das die Schwierigkeit der Bestimmung des ersatzfähigen Schadens im Einzelfall verdeutlicht, ist die Diskussion der Rechtsfolge einer Verletzung der Bilanzgarantie.

Der Schadensersatz könnte hier in Form der sog. Bilanzauffüllung geschuldet sein. Dies ist jedoch nicht in jedem Fall mit den Grundsätzen des Schadensrechts nach §§ 249ff BGB vereinbar. Eine zu unrecht bilanzierte Forderung bedeutet nicht automatisch einen Schaden in Höhe dieser Forderung. Das ist zum Beispiel nicht der Fall, wenn der „Schuldner“ ohnehin zahlungsunfähig ist. Ähnlich bei einer zu unrecht nicht gebildeten Rückstellung, wenn sich das Risiko nie realisiert.

Da die Bilanz letztlich die käuferseitige Bewertungsgrundlage ist, müsste der Käufer möglicherweise so gestellt werden, als hätte er das Unternehmen bei Kenntnis der richtigen Bilanz günstiger erworben. Das wiederum kollidiert aber typischerweise mit Vertragsklauseln, die den Einwand bei der Ermittlung des Schadens ausschließen, der Kaufpreis sei auf Basis unrichtiger Annahmen berechnet worden.

Die Erörterung dieses Spezialthemas würde hier den Rahmen sprengen. Viele Verkäufer würden allerdings behaupten, die Bilanzgarantie sei die wichtigste aller Garantien. Umso gravierender, welche Unsicherheiten in Bezug auf die Rechtsfolge typischerweise bestehen.

Soweit Schäden nach dem Vertrag grundsätzlich ersatzfähig sind, ergibt sich eine weitere Unbestimmtheit, wenn dies nur soweit gelten soll, wie diese Schäden „vernünftigerweise vorhersehbar“ waren. Eine allgemein anerkannte Definition von „vernünftigerweise vorhersehbar“ existiert nicht. Man kann wohl davon ausgehen, dass gänzlich atypische bzw. völlig ungewöhnliche Schadenskonstellationen ausgeschlossen sein sollen. Im Übrigen ist jedoch unklar, wann ein Schaden vernünftigerweise vorhersehbar und auf wessen Standard es hierbei ankommen soll.

Folgeschaden

Der Begriff des „Folgeschadens“ wird häufig in einem Atemzug zusammen mit dem Begriff des „mittelbaren Schadens“ genannt. In der Sache handelt es sich beim Folgeschaden letztlich um einen Unterfall des mittelbaren Schadens. Die juristische Unterscheidung hat im M&A Kontext praktisch keine Relevanz.

Die Unterscheidung rührt vermutlich aus einem dogmatischen Rechtsstreit, ob das Integritätsinteresse des Käufers im Wege des Schadensersatzes „statt der Leistung“ oder „neben der Leistung“ geltend gemacht werden kann. Es geht also um unterschiedliche Anspruchsgrundlagen. Im M&A Kontext ist die Anspruchsgrundlage allerdings jeweils die gleiche, nämlich das verschuldensunabhängige Garantieversprechen.

Wenn man gleichwohl eine Differenzierung vornehmen möchte, könnte man den „mittelbaren Schaden“ als Beeinträchtigung des Äquivalenzinteresses und den „Folgeschaden“ als Beeinträchtigung des Integritätsinteresses verstehen.

Beispiel: Der Kunde kauft ein Fahrrad. Der Rahmen des Fahrrads ist jedoch defekt. Mittelbare Schäden durch den defekten Rahmen sind nun alle Schäden, die letztlich das Äquivalent des Kaufpreises, also das Fahrrad, betreffen. Zum Beispiel ein etwaiger Nutzungsausfallschaden. Wenn der Kunde nun aber mit dem Fahrrad stürzt und sich die Kleidung ruiniert, betrifft der Schaden nicht mehr das Äquivalenzinteresse, sondern gänzlich andere Rechtsgüter des Kunden (sog. Integritätsinteresse).

Im M&A Kontext wäre ein solcher Folgeschaden theoretisch denkbar, wenn nicht nur das erworbene Zielunternehmen betroffen ist, sondern infolge einer post-Merger Integration auch ein bestehendes Unternehmen oder andere Rechtsgüter des Käufers.

Implikationen für den Kaufvertrag

Der gesetzliche Schadensbegriff der §§ 249ff. BGB ist äußerst weit gefasst. Daher ist eine vertragliche Einschränkung des Schadensbegriffs grundsätzlich sinnvoll. Wichtig ist allerdings, dass Käufer und Verkäufer möglichst Klarheit darüber haben, welche Schadenskonstellationen im Ergebnis vom Kaufvertrag erfasst sind und welche nicht. Die obengenannten Beispiele verdeutlichen, dass eine abstrakte (Standard-)Definition des Schadensbegriffs allein regelmäßig nicht ausreichend ist, um dem Sinn und Zweck der Garantien nach dem Willen der Parteien vollständig Rechnung zu tragen. Der Schadensbegriff steht im engen Wechselspiel mit dem Garantiekatalog und muss daher auch im Lichte der Garantien verstanden und – wo nötig – präzisiert bzw. angepasst werden.

Die Beschränkung der Schadensdefinition auf lediglich unmittelbare Schäden stellt eine substantielle Limitierung des ersatzfähigen Schadens dar. Sind mittelbare Schäden nicht ersatzfähig, wird der Garantiekatalog seinen Zweck nicht erfüllen können, wo Garantien naturgemäß auf mittelbare Schadensfolgen gerichtet sind. Hier sollten die Parteien erwägen, die Definition des Schadensbegriffs jedenfalls für solche Garantieerklärungen, wenn nicht für gleich für den gesamten Garantiekatalog, zu öffnen.

Sofern die Parteien in Bezug auf einzelne Garantien bestimmte Schadensfolgen im Sinn haben, und diese nicht zweifelsfrei unter die abstrakte Schadensdefinition fallen, sollten die betreffenden Konstellation im Vertrag beschrieben und ausdrücklich als erfasst vereinbart werden. Es empfiehlt sich den gesamten Garantiekatalog einmal gedanklich daraufhin zu überprüfen, ob das typische Schadensereignis bei Unrichtigkeit der Garantie auch zweifelsfrei von der abstrakten Schadensdefinition erfasst ist.

Die Untersuchung der Garantien vor dem Hintergrund der Schadensdefinition sollte außerdem dazu ermutigen, zu hinterfragen, ob ein Thema tatsächlich sinnvoll über eine Garantie abgebildet werden kann. Möglicherweise stellt sich auch die Erkenntnis ein, dass im Schadensfall keine sinnvolle Abhilfe geschaffen werden kann und die Parteien vielmehr darüber sprechen sollten, wie der Schadensfall zuverlässig vermieden werden kann (Nähere Due Diligence, Closing Conditions, Closing Actions oder Covenants als Alternative zum Garantieinstrument).

Die Parteien sollten außerdem Klarheit darüber haben, ob die Schadensdefinition nur für Garantieverletzungen oder auch für sonstige potenzielle Ansprüche unter dem Kaufvertrag gilt. Im letzteren Fall sind auch die weiteren möglichen anspruchsbegründenden Regelungen vor dem Hintergrund der Schadensdefinition zu untersuchen.

Exkurs: W&I Versicherungen

Im Rahmen von größeren Transaktionen (immer häufiger aber auch bei Transaktionen im mid-cap Bereich) werden die Garantien über eine Warranties & Indemnities Insurance (W&I Versicherung) abgesichert. Hierbei gibt es bekanntlich die Möglichkeit, die vertraglichen Konditionen im Verhältnis zum Versicherer synthetisch zu verbessern (sog. Enhancements). Ein typisches Enhancement ist die Erweiterung der Schadensdefinition auf mittelbare Schäden und entgangenen Gewinn. Ist nach dem Kaufvertrag ansonsten nur der unmittelbare Schaden ersatzfähig, ist dieses Enhancement für den Käufer ein materieller Gewinn auf der haftungsausfüllenden Tatbestandsseite. Die zusätzliche Prämie ist hier regelmäßig gut investiert.

Fazit

Der gesetzliche Schadensbegriff ist im Kontext von M&A Transaktionen zu weit. Die vertragliche Einschränkung unter Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe führt allerdings zu begrifflichen Unsicherheiten. Käufer und Verkäufer sollten sich unter Zuhilfenahme ihrer Rechtsberater Klarheit darüber verschaffen, welche Schadensfolgen von der Definition des ersatzfähigen Schadens konkret erfasst sind. Vor diesem Hintergrund sollte der Garantiekatalog gelesen und verstanden werden. Nur wenn der haftungsbegründende Tatbestand (der Garantiekatalog) im engen Wechselspiel mit dem haftungsausfüllenden Tatbestand (vor allem der Schadensbegriff) verstanden und verhandelt wird, kann das Verständnis und der Wille der Parteien rechtssicher abgebildet werden.

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