M&A-Haftungsfalle: Aussagen ins Blaue hinein

Ein M&A Prozess ist letztlich nichts anderes als die Kompromissfindung zwischen den widerstreitenden Interessen von Käufer und Verkäufer. Typischerweise lassen sich die wesentlichen Interessen des Verkäufers wie folgt zusammenfassen: (i) möglichst hoher Kaufpreis, (ii) möglichst hohe Transaktionssicherheit und (iii) möglichst geringes Haftungsrisiko. Oft liegt auch das Interesse des Käufers gar nicht so fern. Auch er hat ein Interesse an Transaktionssicherheit (er will nur nicht die alleinige Verantwortung dafür tragen). Der Käufer ist ggf. auch mit einem „zero liablity“-Konzept einverstanden, wenn ihm anstelle des Verkäufers eine Warranty & Indemnity (W&I) Versicherung als Haftungsadressat zur Verfügung steht. Alles Verhandlungssache? Ja, fast. Gerade mit Blick auf das wichtige Thema der Haftungsbeschränkung scheint es einen Aspekt zu geben, den die Parteien nur schwer in den Griff bekommen: Die Haftungsfalle der „Aussage ins Blaue hinein“.

Aussage ins Blaue hinein

Der Begriff der „Aussage ins Blaue hinein“ bezeichnet die Situation, in der ein Verkäufer ohne hinreichende tatsächliche Grundlage unrichtige Angaben über einen Kaufgegenstand macht. Ein stark vereinfachtes Beispiel ist der Gebrauchtwagenverkäufer, der unrichtigerweise behauptet, das Auto sei unfallfrei, ohne jegliche Anstrengung unternommen zu haben, diese Aussage im Vorhinein zu überprüfen.

Die Konsequenz dessen ist die Annahme der arglisten Täuschung durch den Verkäufer und damit einhergehend die Erfüllung einschlägiger Haftungstatbestände.

Die Arglist ist letztlich ein Unterfall des vorsätzlichen Handelns und bedarf daher mindestens dolus eventualis (bedingten Vorsatz bzw. Eventualvorsatz). Dieser liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der Erklärende von der Richtigkeit seiner Aussage fest überzeugt ist.

Auch die Gutgläubigkeit rettet den Verkäufer allerdings dann nicht, wenn der Käufer offensichtlich die Erwartungshaltung hat, dass der Verkäufer zur sachgemäßen Beurteilung der Situation im Stande ist. Ist dies nicht der Fall und verschweigt der Verkäufer dies, liegen die Voraussetzungen der arglistigen Täuschung gleichwohl vor (vgl. hierzu OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 24.07.2008 – 3 U 68/08).

Anwendbarkeit auf den M&A Prozess

Für viele stellt sich bereits die Frage, ob das Konstrukt der Aussage ins Blaue hinein auf M&A Prozesse überhaupt anwendbar ist. Der Gebrauchtwagenverkauf ist letztlich schwer vergleichbar mit einem komplexen Unternehmensverkauf, dem ein monatelanger Prozess einschließlich käuferseitiger Due Diligence vorausgeht.

Der M&A Prozess ist in der Tat komplexer und die käuferseitige Due Diligence mag mit Blick auf den einen oder anderen Aspekt des Zielunternehmens sogar zu einer Wissenshoheit des Käufers führen. Das ist jedoch kein Grund, dem Prinzip der Aussage ins Blaue hinein kategorisch seine Geltung abzusprechen. Die Frage der arglistigen Täuschung wird nicht für den M&A Prozess pauschal, sondern in Bezug auf die konkreten Aussagen des Verkäufers zu prüfen sein. Hier wird mag es durchaus Konstellationen geben, die die Voraussetzungen der arglistigen Täuschung wegen Angaben ins Blaue hinein erfüllen.

Grenzenlose Haftung des Verkäufers bei Unternehmensverkauf

Überträgt man das Prinzip der Aussage ins Blaue hinein auf den M&A Prozess, ergeben sich hieraus folgenschwere Nachteile für den Verkäufer.

Der Kaufvertrag im Rahmen eines Unternehmenskaufs zeichnet sich mit Blick auf das Haftungsregime vor allem dadurch aus, dass man weitestgehend von den gesetzlichen Vorschriften des Gewährleistungsrechts abweicht und ein eigenes, individualvertraglich ausgehandeltes Haftungsregime etabliert.

Ein solches Haftungsregime enthält sog. selbstständige Garantieversprechen (kurz: Garantien) des Verkäufers, also Aussagen für deren Richtigkeit der Verkäufer dem Käufer gegenüber unabhängig von jeglichem Verschulden haftet. Ferner enthält der Kaufvertrag ausführliche Regelungen zu den Rechtsfolgen der Unrichtigkeit einer Garantie.

Als Teil dieser Rechtsfolgen vereinbaren Verkäufer und Käufer regelmäßig Haftungshöchstgrenzen zugunsten des Verkäufers. Für wesentliche Garantien (sog. Fundamentalgarantien) vereinbart man regelmäßig eine Grenze bei 100% des Kaufpreises. Für Garantien in Bezug auf das operative Geschäft der Gesellschaft liegt die Haftungshöchstgrenze regelmäßig deutlich drunter (nicht selten bei zwischen 10 und 30% des Kaufpreises). Darüber hinaus vereinbaren Verkäufer und Käufer typischerweise einen De-Minimis Betrag und weitere Schwellenwerte in Gestalt von Freigrenzen oder Freibeträgen, die darauf gerichtet sind, Ansprüche unterhalb einer gewissen Wesentlichkeitsschwelle auszuschließen. Vielfach wird auch auf W&I Versicherungen zurückgegriffen. Hier ist die Haftung des Verkäufers (mit wenigen Ausnahmen) sogar auf EUR 1 begrenzt. Hinzu kommen dann noch verkürzte Verjährungsfristen im Vergleich zum gesetzlichen Rahmen. All diese Regelungen sind für den Verkäufer aus nachvollziehbaren Gründen von großer Bedeutung.

Im Falle einer Angabe ins Blaue hinein sind sie allerdings alle hinfällig.

Die Aussage ins Blaue hinein erfüllt den Tatbestand der arglistigen Täuschung. Diese ist ein Unterfall des Vorsatzes und gemäß § 276 Abs. 3 BGB kann die Haftung für Vorsatz im Voraus nicht erlassen werden. Mit anderen Worten, die Haftung für Arglist kann nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. Der Verkäufer haftet für die Unrichtigkeit der Garantien ohne jegliche Haftungsbeschränkungen. Dies gilt im Übrigen auch, wenn die Garantien über eine W&I Versicherung abgesichert sind. Das ist im Kontext von Kaufpreisen in Höhe von mittleren dreistelligen Millionenbeträgen ein Risiko, dass sich durchaus auf den M&A Prozess auswirkt.

Aktuelle Lösungsansätze

In der Praxis kursieren derzeit verschiedene Instrumente, die versuchen das Haftungsrisiko auszuschließen bzw. jedenfalls zu begrenzen.

1. Vermeidung von Aussagen ins Blaue hinein

Der erste Lösungsansatz ist offensichtlich. Der Verkäufer ist gut beraten, seine Aussagen hinreichend zu verifizieren, bevor er sie dem Käufer verschuldensunabhängig garantiert. Insbesondere, wenn es um hohe Beträge geht. In diesem Fall gilt aber: Leichter gesagt als getan!

Es ist schlicht unmöglich, dass ein Verkäufer Wissen aus erster Hand über sämtliche Details in Bezug auf den gesamten Garantiekatalog hat. Dafür sind die Garantiekataloge typischer Unternehmenskaufverträge heutzutage viel zu umfassend und zu granular. Sie erstrecken sich auf alle Bereiche des operativen Geschäfts des Unternehmens (manchmal auch auf Themenbereiche, die dem Unternehmen gänzlich fremd sind). Die Prüfung des Garantiekatalogs erfordert Expertenwissen, sodass sich der Verkäufer zu einem gewissen Grad auf die Aussagen seiner Mitarbeiter verlassen muss.

Den Prozess der Befragung von Mitarbeitern nennt man im Kontext des Kaufvertrags auch „Due Inquiry“-Prozess. Je früher und sorgfältiger der Due Inquiry-Prozess vorbereitet wird, desto verlässlicher werden die Aussagen der befragten Personen sein. Im Regelfall ist es der Verhandlung des Garantiekatalogs auch dienlich, wenn die Due Inquiry-Personen auf der Verkäuferseite mit einbezogen werden. Sie können oftmals gut beurteilen, ob der Inhalt einer Garantie sinnvoll in der vorgegebenen Zeit vollständig überprüft werden kann.

Aber auch nach der Durchführung eines sorgfältigen Due Inquiry-Prozesses besteht die Möglichkeit, dass nicht die richtigen Wissensträger befragt wurden oder sich die relevanten Personen schlicht irren. Es ist auch nicht auszuschließen, dass die gefragten Personen die Anforderungen des Garantiekatalogs und dessen Anlagen nicht vollständig verstanden haben. Ein Verkäufer wird sich häufig mit der Situation konfrontiert sehen, dass er nicht mit absoluter Gewissheit sagen kann, ob die von ihm gegebene Garantie vollständig richtig ist.

2. Garantien als reine Risikoallokation

Seit einiger Zeit sieht man in Kaufverträgen vermehrt den Versuch, den Garantien den Charakter der „reinen Risikoallokation“ zu geben. Ziel des Garantiekatalogs soll hiernach sein, ausschließlich das Risiko der Unrichtigkeit der Garantien auf die Parteien zu allokieren (namentlich auf den Verkäufer). Die Abgabe der Garantie soll allerdings nicht verbunden sein mit der verkäuferseitigen Behauptung, dass die Garantieaussage zutreffend sei. Wenn der Verkäufer nicht behauptet, dass eine Aussage richtig ist, kann der Käufer weder in Bezug auf die Richtigkeit noch in Bezug auf die Grundlage der sachgemäßen Beurteilung der Richtigkeit durch den Verkäufer getäuscht werden. Es soll letztlich nur um die Regelung der Rechtsfolge gehen.

Ob dies rechtlich „funktioniert“ ist bislang nicht richterlich geklärt. Zweifel bestehen insbesondere dahingehend, dass die Qualifikation als reine Risikoallokation der Art und Weise zu widersprechen scheint, wie der Garantiekatalog zustande kommt. Der Verkäufer wird nämlich auch zur reinen Risikoallokation Garantien nur abgeben, soweit er von dessen Richtigkeit überzeugt ist. Er wird keine Haftung nach dem Zufallsprinzip eingehen.

Das ist auch dem Käufer bewusst, sodass die Abgabe einer Garantie naturgemäß immer einen Erklärungsinhalt dahingehend hat, wie der Verkäufer zur Richtigkeit der Garantie steht.

Dies gilt umso mehr in Ansehung des vorangegangenen Q&A Prozesses sowie etwaigen Expert Calls. Hier werden letztlich genau die Themen adressiert, die am Ende Gegenstand der Garantien werden. Der Käufer verlangt hierbei durchaus vom Verkäufer, dass dieser bei der Beantwortung der Fragen auch hinter der Richtigkeit der Antworten steht. Die Antworten werden jedenfalls nicht für Zwecke der Risikoallokation abgegeben, sondern sind Grundlage der Kaufentscheidung und werden auch nach wie vor als Grundlage für den Garantiekatalog dienen.

Soweit man sich in der Praxis gleichwohl für diese Variante entschieden hat, scheint die technische Umsetzung oft nicht konsequent gelöst. Typischerweise lautet der Einleitungssatz der Garantien so oder so ähnlich:

Der Verkäufer erklärt gegenüber dem Käufer in Form selbständiger Garantieversprechen gemäß § 311 Abs. 1 BGB, dass die Aussagen gemäß Ziffer […], zutreffend sind.

Dieser Einleitungssatz scheint sich wie ein unüberwindbarer Standard in Unternehmensverträge eingebrannt zu haben, sodass Anwälte ihn nur äußerst ungerne anfassen. In der Folge bleibt er einfach unangetastet bestehen und wird durch die Risikoallokationsklausel ergänzt. Das Resultat sind zwei sich widersprechende Aussagen: Der Käufer erklärt, dass die Aussagen zutreffend sind und gleichzeitig vereinbaren die Parteien, dass keine Aussage mit Blick auf die Richtigkeit der Garantien getroffen werden soll.

Im Ergebnis scheint die Formulierung der „reinen Risikoallokation“ häufig eben nur das zu sein: eine neue Formulierung für ein altes, unverändertes Konzept. Wenn dem aber so ist, scheint es sich um eine Formulierung zu handeln, die die Haftung für Vorsatz im Voraus auszuschließen versucht. Genau das dürfte allerdings mit dem Gesetz (§ 276 Abs. 3 BGB) nicht vereinbar sein.

3. Definition des Empfängerhorizonts

Der bessere Weg orientiert sich an den juristischen Anforderungen an die Arglisthaftung.

Auf Basis eines sinnhaften Due Inquiry-Prozesses überzeugt sich der Verkäufer von der Richtigkeit der abzugebenden Garantien. Er macht sich gutgläubig. Sofern nichtunwesentliche Restzweifel bestehen, sollte der Wortlaut der Garantie angepasst und jeder Eventualvorsatz auf die Unrichtigkeit der Garantie ausgeschlossen werden.

Sofern der Verkäufer gutgläubig ist, können die Voraussetzungen der Arglisthaftung nur dann vorliegen, wenn er trotz seiner Gutgläubigkeit falsch liegt und er eine offensichtliche käuferseitige Erwartungshaltung betreffend die Fähigkeit des Verkäufers, die Angelegenheit der relevanten Garantie sachgemäß zu beurteilen, enttäuscht. Hieran wird es also fehlen, wenn der Käufer stets im Klaren darüber ist, auf welcher Basis der Verkäufer zur Einschätzung kam, dass die Garantien, wie er sie abgegeben hat, richtig sind.

Es empfiehlt sich also im Vertrag für beide Parteien zu dokumentieren, wie der Verkäufer zu seiner Einschätzung der Richtigkeit der Garantien kam, um eine Enttäuschung der Erwartungshaltung des Käufers klar auszuschließen. Der Empfängerhorizont des Käufers wird durch den Vertrag definiert.

Eine entsprechende Klausel könnte folgende Aussagen umfassen:

  • Der Verkäufer hat nicht in Bezug auf jede Garantie Wissen aus erster Hand.
  • Der Verkäufer muss sich für Zwecke der Überprüfung der Garantien auf die Angaben von Mitarbeitern verlassen.
  • Weder der Verkäufer noch die Mitarbeiter sind verpflichtet, spezielle Nachforschungen oder Recherchen jedweder Art anzustellen.
  • Das Fehlen dieses Wissens aus erster Hand und die Notwendigkeit, sich auf die Angaben der Mitarbeiter zu verlassen, sollen unter keinen Umständen als arglistiges Handeln aufgrund von Angaben „ins Blaue hinein“ gewertet werden.
  • Der Käufer verzichtet soweit es rechtlich zulässig ist auf sämtliche Ansprüche gegen dem Verkäufer aus ebensolchen Rechtsgründen.

Zugegeben, die Vereinbarkeit einer Klausel im Sinne der letzten beiden Bullets mit § 276 Abs. 3 BGB wäre im Ernstfall näher zu untersuchen. Auf sie allein sollte man sich in diesem Zusammenhang nicht verlassen. Allerdings konturieren sie durchaus die Stoßrichtung dieser Regelung. Sinn und Zweck ist es letztlich, auf Tatsachenebene die Voraussetzungen der Arglisthaftung auszuschließen. Der Wille der Parteien, diese Rechtsfolge herbeizuführen, wird jedenfalls durch die letzten beiden Bullets dokumentiert.

Die Durchführung eines sinnvollen Due Inquiry-Prozesses zusammen mit der Klarheit in Bezug auf die Tatsachengrundlage des Verkäufers zur Beurteilung der Richtigkeit der Garantien dürfte einer Arglisthaftung aufgrund von Aussagen ins Blaue hinein den Raum nehmen.

Mögliche Folgen für die Dynamik des M&A Prozesses

Die Bestrebungen, die Haftung für Angaben ins Blaue hinein auszuschließen, sind nachvollziehbar. Gleichwohl sollten die potenziellen atmosphärischen Effekte auf den M&A Prozess nicht ganz außer Acht gelassen werden.

Der Käufer schöpft aus der theoretischen unbeschränkten Haftung des Verkäufers einen gewissen Komfort. Er darf davon ausgehen, dass der Verkäufer seine Aussagen so gut wie er nur kann verifiziert hat. Das führt insgesamt dazu, dass sich der Käufer auf die Garantien verlassen kann. Die Due Diligence des Käufers und ein ausgewogener Garantiekatalog mit substantiellem Gewicht gibt dem Käufer ein gutes Gefühl mit seiner Kaufentscheidung.

Für den Verkäufer bietet das theoretische Risiko der Arglisthaftung immer ein Argument, die Forderung des Käufers nach weiterreichenden Garantien abzubügeln. Man könne schließlich nicht von ihm erwarten, Angaben ins Blaue hinein zu machen.

Nicht selten hat diese Dynamik den Verhandlungen einen gesunden Rahmen gesteckt, innerhalb dessen ein angemessener Kompromiss gefunden werden konnte.

Ist die Arglisthaftung wegen Angaben ins Blaue hinein jedoch vom Tisch, könnte dies dazu führen, dass sich der Käufer noch gründlicher von der Richtigkeit der Garantie selbst überzeugen wollen wird. Eine Verschärfung des Due Diligence Prozesses stellt sich ein. Zusätzlich dazu fehlt dem Verkäufer ein gut funktionierendes Argument dafür, weiterreichende Garantien abzulehnen. Der Garantiekatalog könnte sich in der Folge ausweiten.

Am Ende aber haben beide Parteien – mit oder ohne Haftungsfalle der Angabe ins Blaue hinein – ein Interesse an einem ausgewogenen und vernünftigen Garantiekatalog. Der Käufer will sich auf die Garantien für seine Kaufentscheidung verlassen dürfen und ist bei Vertragsschluss nicht darauf aus, im Nachhinein Schadensersatz geltend zu machen. Für den Verkäufer ist auch die „normale“ vertragliche Haftung Anreiz genug, einen vernünftigen Garantiekatalog zu vereinbaren und sich von der Richtigkeit der Garantien zu überzeugen.

Die Vermeidung der Arglisthaftung dürfte folglich keine besonderen negativen Effekte auf die Verhandlungsdynamik haben. Insbesondere, wenn das Mittel der Wahl ein sorgfältiger Due Inquiry-Prozess in Kombination mit mehr Klarheit und Transparenz über die Fähigkeit des Verkäufers ist, die Richtigkeit der Garantien zu beurteilen.

Fazit

Es ist nur sinnvoll aus Verkäufersicht den Due Inquiry-Prozess ernst zu nehmen und den Käufer vertraglich darüber aufzuklären, wie der Verkäufer zur Beurteilung der Garantien gekommen ist. Insbesondere sollte dem Käufer klargemacht werden, welches Wissen nicht vorhanden ist und welche Anstrengungen zur Überprüfung der Garantien nicht unternommen werden. Die Haftung für Vorsatz kann im Voraus nicht erlassen werden, man kann allerdings durchaus dafür sorgen, dass die Voraussetzungen auf Tatbestandsebene nicht erfüllt werden. Die Vermeidung der Arglisthaftung bei Angaben ins Blaue hinein ist auch konsequent in Ansehung dessen, dass auch sonst die gesetzlichen Vorschriften betreffend die Haftung des Verkäufers weitestgehend durch ein eigenes Regime ersetzt werden.

Am Ende sollte aber klar sein: Mit oder ohne Arglisthaftung wegen Angaben ins Blaue hinein, der Anspruch an einen guten Garantiekatalog ist in jedem Fall, dass er verständlich, überprüfbar und damit (hoffentlich) auch richtig ist.

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